Liminar garante créditos de ICMS e anulação de multa

Andréia Henriques

Uma empresa do ramo varejista conseguiu uma rara decisão em sede liminar naJustiça de São Paulo. O Tribunal de Justiça entendeu que a companhia,compradora de boa-fé de mercadoria, não pode ser responsabilizada pelainidoneidade da empresa vendedora. Assim, além de ver anulada a multa contraela, tem o direito de aproveitar créditos de Imposto sobre Circulação deMercadorias e Serviços (ICMS) gerados pela compra. O entendimento já foiconsolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no ano passado, mas, como amatéria exige análise de diversas provas, a Justiça ainda não costuma concederliminares.

O advogado Pedro Moreira, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados eresponsável pelo caso, afirma que a decisão abre precedentes e garante que, coma anulação do débito fiscal, a empresa consiga certidão negativa e participe delicitações. Mais importante, segundo ele, é que há suspensão da exigibilidadedo crédito tributário. "Com isso, a companhia não precisa garantir o juízona execução fiscal e fica livre de ter bens, conta ou faturamento penhorado jápor meio de uma liminar", afirma. O caso discutia débito de R$ 350 mil.

Na ocasião, a varejista comprou mercadorias de uma terceira para vender aoconsumidor e gerou seus créditos de ICMS. Posteriormente, o fisco concluiu queela era inidônea (por fraude ou sonegação). "Para evitar prejuízos, aReceita fiscalizou então a cliente, no caso, a varejista, e anulou todos oscréditos do imposto, além de lavrar, em 2006, autos de infração aplicando multae juros", diz o advogado.

A empresa questionou o ato na via administrativa, sem obter sucesso. Foi a vezentão de, em março desse ano, entrar na Justiça, com ação anulatória de débitofiscal. O argumento era de que a compra foi feita por empresa regular na épocada operação, o que fere o princípio da irretroatividade, e a anulação doscréditos viola a não cumulatividade prevista na Constituição Federal.

Em primeira instância, o pedido foi negado, o que motivou o agravo deinstrumento ao TJ.

A defesa alegou que a declaração de inidoneidade não pode desconstituiroperações efetivamente realizadas anteriormente. "O fato de o vendedordesconhecer a situação fiscal da emitente das notas supostamente inidôneas, mascuja declaração de inidoneidade ocorreu em data posterior à aquisição damercadoria, garante-lhe o direito de aproveitamento de crédito de ICMS",disse a empresa no recurso. O desembargador Oscild de Lima Júnior, relator daação na 11ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, afirmou que a declaração de inidoneidadeé posterior aos negócios jurídicos efetivamente realizados quando as empresasestavam inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério daFazenda, no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo e com os atosconstitutivos arquivados na junta comercial.

O relator afirmou ainda que a liminar deve ser concedida, pois há provainequívoca, verossimilhança da alegação e receio de dano irreparável. O últimorequisito foi constatado porque a empresa não poderia contratar com o poder público,teria seu nome inscrito em órgão de proteção ao crédito, além de sofrer aameaça de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra aordem tributária. A decisão, unânime na 11ª Câmara, foi dada no final de julho.

O advogado do caso afirma que é fundamental que o levantamento de provas edemonstração, já na petição inicial da ação, que comprove as etapas de compra evenda. "Com o precedente e com as provas, outras empresas podem conseguirliminares já em primeira instância", diz Moreira.

Embora o STJ já tenha pacificado a matéria, inclusive em caso julgado pelo ritodos recursos repetitivos, que orienta as demais decisões em questõessemelhantes, os juízes não estão, segundo o advogado, se pautando pelosjulgamentos do Tribunal Superior na fase de tutela antecipada. "Os juízescostumam transferir para o contribuinte o ônus de provar etapas de compra evenda."

Repetitivo

O caso julgado pelo STJ, citado na decisão do tribunal paulista, indica que épossível aproveitar os créditos, desde que o contribuinte demonstre, pelosregistros contábeis, que a compra e venda se realizou de fato. O então relatordo processo, ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal, disse que oato declaratório da inidoneidade só produz efeitos legais a partir da suapublicação.

"O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja nota fiscal emitidapela empresa vendedora posteriormente seja declarada inidônea pode engendrar oaproveitamento de crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vezdemonstrada a veracidade da compra e venda efetuada", disse o ministro.

Assim, o comerciante que compra mercadoria com nota fiscal posteriormentedeclarada fraudulenta é considerado terceiro de boa-fé, desde que fiquedemonstrada a existência real da compra e venda, conforme determina o artigo136 do Código Tributário Nacional (CTN).

Fonte: DCI – SP